解读《民法总则》146条：虚伪表示与融资性贸易

《民法总则》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”这一条是移植大陆法系民法而来的。在现实生活中，虚伪表示的情形非常多见：为降低税负，当事人故意低报交易价格；为回避人情，把赠与作为买卖；为逃避强制执行，债务人把财产虚伪交易给第三人。最为常见的，是“名为投资，实为借贷”“名为租赁，实为借贷”“名为买卖，实为借贷”“名为典当，实为借贷”。也有的称为“阴阳合同”，“阴合同”为真意，“阳合同”为假意。司法实践中多以“名为××，实为××”的范式进行处理，进行法律漏洞的填补。这种处理范式既欠缺法源依据，对“名为××”的效力也一般不做评价，不敷使用，迫切呼唤形式法的出台。趁这次民法总则起草之际，规定了虚伪表示，填补了法律空白，可谓意义重大、居功至伟。

    一、适用要件

理解《民法总则》第一百四十六条，需要注意一下几点：

（一）行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。行为人与相对人均没有受该意思表示拘束的效果意思，从尊重当事人意思自由的原则出发，认定为无效，符合当事人的“真意”。比如，当事人为降低税负，把买卖合同确定的100万元的交易价格，低报为60万元，并造了一份60万元的合同，办完了契税手续。当事人并没有受60万元价格拘束的意思，该合同无效。

（二）隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。双方虚伪表示的情形，可能没有隐藏行为，也可能包含隐藏行为。隐藏的民事法律行为，不当然有效，也不当然无效。上例中以100万元的交易价格的买卖合同，如无无效情形，可认定为有效。

（三）无效的虚伪表示，不得以其无效对抗善意第三人。尽管民法总则未作为规定，但从比较法及信赖保护的法理而言，为不言而喻之理，可基于此进行法律漏洞的填补。另外从物权法规定的善意取得制度，也能得出这种结论。善意第三人可主张虚伪表示有效，也可主张无效。

（四）隐藏的民事法律行为如为有效，也不得以其有效对抗善意第三人。例如，甲把汽车出租给乙，但为人情考虑作成买卖合同。买卖为虚伪表示，无效；出租为隐藏行为，有效。乙转卖给不知情的丙。甲、乙不得强行对丙主张租赁合同有效、乙为无权处分。丙可主张虚伪的买卖合同为有效、乙为有权处分。当然丙也可同意甲乙主张，主张买卖合同无效、租赁合同有效。但是，丙不得主张隐藏的租赁合同无效。

（五）如果隐藏的法律行为有效，则为虚伪表示的担保合同效力，不受影响。即不因为虚伪表示无效，作为从合同的担保合同也随之无效。当然如果虚伪表示和隐藏行为均无效，则担保合同归于无效。具体案例可参见最高法院（2014）民二终字第109号民事判决书。

    二、融资性贸易的特点

融资性贸易就是所谓“名为买卖、实为借贷”。典型的融资性贸易，交易模式不正常，违反商业逻辑，体现在：

（一）“自卖自买”：最初出卖人为最终买受人，形成闭环交易。有的最终买受人为最初出卖人的关联企业。

（二）做“亏本生意”：低价卖出，高价买进，自甘受损。

（三）“流单不流货”：标的物不实际交付，只有流转进仓单、收货确认单、增值税发票等单据，货单形成闭环。当事人对货物品质、数量均不关心，缺少交货、验货环节。甚至标的物是“虚拟”的，根本不存在。

（四）多有中间人托盘介入，出现连环买卖合同。连环买卖合同的标的物高度一致，合同版本、条款几乎一致。有的甚至在同一天签订相同版本的连环买卖合同。

真实的交易结构是：最初出卖人为用资人、最初买受人为出资人，货款即为借款本金，借贷资金由出资人直接支付给用资人，并未交付给中间托盘人。买卖价差为借贷利息。进货单、收货确认单均为虚假。图示对比如下：

    为什么融资性贸易会在实际生活中产生？或者说其产生的制度环境何在？笔者分析如下：

（一）早期认定企业之间的拆借，违反金融管制无效。这一政策逼迫市场主体采取其他形式规避监管。

（二）利用国企信用，国企作为“托盘人”介入。有的企业规定只对国企有授信，可以“先货后款” ，对民企则要求“先款后货”。出资人、民企用资人的借款交易要成功，常常需要寻找国企合作。国企为追求利润和营业收入，乐于参与其中。

但是这种做法潜藏着巨大的法律风险。一旦民企用资人无力还款，出资人回款无望，便“假戏真做”，转向托盘人要求还款。托盘人百口莫辩，蒙受巨大损失，成为“冤大头”。在有托盘人参与的场合，借出的本金已由最初的买方直接支付给最初的卖方。但在形成欠款纠纷情形下，应当归还的本息并未形成闭环，托盘人未收到下家资金，不能支付上家。

据笔者了解和观察，不少央企、地方国企从事过融资性贸易业务。其中不少已经产生了纠纷。在钢铁、煤炭、粮食等大宗商品交易领域，企业间通过名为买卖、实为借贷的托盘贸易进行融资，几乎成为行业内的通行做法。以钢贸行业为例，2012年华东地区爆发“钢贸危机”后，大量的融资性买卖浮出水面，中铁物质公司、中远公司、五矿集团、中储公司、中外运公司、厦门建发等众多大型知名国有企业或上市公司因从事托盘融资买卖而纷纷卷入诉讼当中，相关问题至今尚未完全化解。

    三、司法对融资性贸易纠纷的态度

各地法院对融资性贸易纠纷，有一个不断认识的过程。

（一）绝大多数案件被当做买卖合同处理。很难碰到真正能够透过表象看到本质、具备一双慧眼的法官。绝大多数法官就事论事，片面遵循所谓外观主义的商事审判观念，拒绝将融资性贸易纠纷定性为民间借贷合同纠纷，坚持按照买卖合同处理。这样的处理结果显然是不公正的。但是这样的判决却无法以“适用法律确有错误为由”为上诉或者申请再审的事由，因为当时的法律没有规定虚伪表示、隐藏行为的效力问题。民法总则第146条出台后，这一无法可依的局面就不复存在了。

（二）个别案件被当做企业之间的借贷处理，属于民法通则和合同法规定的“以合法形式掩盖非法目的的行为”，认定为无效。申请再审人查莉莉与被申请人杭州天恒实业有限公司、一审被告上海豫玉都钢铁贸易有限公司、常熟科弘材料科技有限公司企业借贷纠纷案（最高法（2010）民提字第110号），裁判要旨为：企业间通过虚假贸易形式进行借贷活动的，属于以合法形式掩盖非法目的的行为，因此而签订的协议应认定为无效。协议无效后，合同当事人、保证人应按过错承担赔偿责任。对于融资性贸易纠纷，最高人民法院民二庭曾做过调研，王富博法官将调研成果发表在《人民司法》上，引起广泛关注。

（三）民间借贷司法解释出台之后，按照民间借贷处理。民间借贷司法解释出台之后，则认定企业之间的拆借只要不存在第14条规定的无效情形，一般认定为有效。最高人民法院审判委员会专职委员杜万华《最高人民法院关于审理民间 ,借贷案件适用法律若干问题的规定》答记者问时指出：“近几年来，我们在总结审判工作所取得的经验基础上，明确规定了把企业与企业之间的借贷有条件地认定为有效。这次司法解释第11条，对企业之间融资有效是做了一定界定的，法人之间、其他组织之间以及他们相互之间为生产经营需要订立的民间借贷合同，除存在《合同法》第52条和本规定14条规定的情形以外，当事人主张合同有效的予以支持。根据这一条规定，企业与企业之间的合同的有效是要限定这个合同是为生产和经营需要而订立的借款合同。如果作为一个生产经营性企业不搞生产经营，变成一个专业放贷人，把钱拿去放贷，甚至从银行套取现金再去放贷是不行的。司法解释规定这样的合同就会认定为无效。”

    四、融资性贸易的类型分析

融资性贸易情形较为多见，类型复杂不一。我们认为，基本的分类可分为有真实交易背景型、无真实交易背景型。

（一）无真实贸易背景型。在这种交易模式中，当事人没有买卖货物的真实意思，纯粹为资金融通。这是最典型的融资性贸易。又可细分为：

有标的货物型与无标的货物型。前者虽有标的货物，但其交易价格明显高于市场价，不具有交易价值。后者则根本没有标的货物，纯为资金空转。

直接买卖型与托盘买卖型。前者买卖双方之间直接交易，没有其他人参与托盘，买卖合同的当事人即为民间借贷的当事人，交易结构较为简单。后者则引入中间人（多为国企）托盘，提供信用，促成交易，交易结构较为复杂。

（二）有真实贸易背景型。在这种交易模式中，当事人有买卖货物的真实意思，只是交易结构为“先款后货”，买方缺少资金，卖方不愿意赊货。为解决这一困难，促成交易，买方于是寻找有资金实力的第三方托盘融资。第三方为买方提供资金，并以寻求资金占用期间的利息为目的。托盘方为防范买方不接货，往往要求买方出具委托购货的法律文件，有的还要求买方提供担保。为规避企业间拆借的法律管制，于是做成连环交易的模式。即：①买方委托托盘方购货；②托盘方付款给卖方 ；③卖方交货给买方（缩短给付）；④买方付款给托盘方。这种类型中，大多有买方提供的委托文件，故也有人称为委托采购型；又由于托盘方的作用是为买方代垫资金，因此也有人称为代垫资金型。

王富博法官介绍，因代垫资金型的融资性买卖存在着标的物的实际交付流转，具有买卖交易承载的资源配置功能，故在理论和实践当中，亦有观点认为它与纯粹的融资借贷相去甚远，而与连环买卖更为接近，应按连环买卖加以认定，不以融资性买卖论处。在贵州高院黔民终字第160案中，买方即与托盘方签订《委托代理进口协议》，代为垫付货款。法院按照委托合同纠纷进行审理。笔者主张，有真实交易背景型的融资性贸易，确实与无真实交易背景型的融资性贸易相去甚远，不能简单归结为“名为买卖，实为借贷”，买卖定性为虚伪表示，虚伪表示下面隐藏着民间借贷。笔者试图分析如下：

1.托盘方与出卖人之间的“买卖合同”，本质上成立“间接代理”

托盘人受买受人之托，以自己名义向出卖人购货，这种交易虽然在民法总则上未予规范，但在合同法上成立间接代理。其中，出卖人指导托盘人是为他人购货的，构成显名的间接代理，依照合同法第402条的规定进行处理。出卖人不知道托盘人是为他人代购的，则构成隐名的间接代理，依照合同法第402条的规定进行处理。

2.托盘方与买受人之间的“买卖合同”，为虚伪表示

双方交易的标的货物，其数量、质量、品种、规格等一切参数，均是按照买受人的指示操作的；货物的风险负担也是事先商定的。当事人之间并没有真实的买卖的意思表示，属于虚伪表示行为，应当认定为无效。根据《合同法》第404条规定，受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。因此，作为受托人的托盘人拿到货物后，依据委托合同，必须转交给委托人。从实际操作看，往往是采取指示交付的方式，即由出卖人直接交付给买受人，不存在转交环节。托盘方与买受人再签订“买卖合同”，纯属多余之举。

在虚伪表示下面，不存在“借贷”的隐藏行为，因为当事的托盘方与买受人之间并没有资金的交付关系，只有货物的交付关系，买受人从托盘方拿到的是货不是金钱。从这个意义上讲，与其说是融资性贸易，不如说是融物性贸易。

3.托盘方与买受人之间的“委托合同”，为请求归还资金及利息的依据

合同法第398条规定：“第三百九十八条委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。”托盘方受买受人的委托，采购了货物、支付了价款，该价款属可评价为“受托人为处理委托事务垫付的必要费用”，委托人“应当偿还该费用及其利息”。这样，托盘方的资金垫付及收取利息的行为，为“委托合同”的履行结果。此外，合同法第405条规定：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。”因此，收取的利息，也可视为受托人的报酬。

值得注意的是，在（2010）民提字第110号案（王宪森为审判长、王富博为承办法官）中，虽然存在“代理采购协议”，但是无真实的货物交易，故应当列入无真实贸易背景型融资性贸易。

综上看来，两类融资性贸易的特征相去甚远，无法合并研究讨论。本文下面仅就无真实贸易背景型的融资性贸易纠纷进行研讨。

    五、国企参与融资性贸易的方式

国企参与融资性贸易的方式，或者是作为出资方，或者是作为托盘方。

（一）国企作为出资方参与融资性贸易。一段时期以来，银行对贷款人的选择出现分化现象：一方面，国企能够从银行获得低成本资金，有的国企还有资金闲置。而另一方面，民企存在融资难、融资贵的困境，难以获得银行贷款。这样便在二者之间产生资金高效利用的需求，打起了企业之间拆借的主意。对于国企而言，资金拆借可谓一举两得，既能获得融资利润，还能通过增加营业收入。为了规避金融监管的障碍，做起了贸易的幌子。

（二）国企作为托盘方参与融资性贸易。在出资方队融资方存在商业交易授信障碍等情况下，可能出现寻求中间方“托盘”以排除授信障碍，故而增加交易环节。有的企业的制度要求，对国企可以有“先货后款”的授信，对民企没有。为达成与民企的交易，需要引入国企作为托盘方。如(2014)浙商终字第61号案。

国企作为托盘方参与融资性贸易，要区别于国企作为“过桥方”参与一般性买卖。例如，甲方与乙方有真实的买卖需求，但是甲方害怕乙方不能付款，不敢赊货给乙方。为达成交易，于是迂回曲折地拉近信用等级较高的国企参与进来。甲方与国企签订买卖合同，赊货给国企；国企与乙方签订买卖合同，加价转赊货卖给乙方，形成连环买卖。一旦乙方收货后不能付款给国企，导致国企无法付款给甲方的，甲方便会起诉国企，要求付款，形成纠纷。国企在这种交易模式中提供的不是“融资”、也不是“融物”，而是“融信”。

    六、国企从事融资性贸易的法律风险防范

国务院国资委主任肖亚庆在在2017年“两会”期间，公开表态：单纯为扩大规模的融资性贸易是严格禁止的。可以预见，随着纠纷的尘埃落定及国资委监管的加强，融资性贸易纠纷会逐渐减少。但是银行贷款不进行供给侧改革，国企与民企在融资待遇上的鸿沟不消除，融资性贸易就存在滋生的可能。国企从事融资性贸易，或会给国企带来利润、营业收入的好处，但一旦操作不当，就会给国企带来经济损失，产生民事诉讼的风险。同时，从事虚假贸易，还会带来刑事责任风险。因此，尽量避免介入融资性贸易为国企的最优选择，一旦已经涉足其中而无法自拔，就应当亡羊补牢，做足下列功课：

1.避免成为他人合同诈骗的牺牲品。

2.避免追偿无门，做足担保措施。

3.避免落入非法经营罪的陷阱，也就是避免以从事民间借贷为常业。

4.避免虚开增值税专用发票。融资性贸易以“走单、走票、不走货”为典型特征，通常开具了增值税专用发票，数额较大的，是否成立虚开增值税专用发票罪，值得研究。实践中已经出现部分税务主管机关认为“融资性贸易”没有真实的货物交易实质，认为交易行为涉嫌虚开增值税专用发票。

    七、融资性贸易合同的效力

（一）关于买卖合同的效力

融资性贸易存在虚伪意思表示——买卖合同，和隐藏行为——民间借贷合同，应当依照《民法总则》第一百四十六条的规定进行裁判。就买卖合同而言，当事人均欠缺真实的买卖意思表示，属于当事人共同而为的虚伪意思表示。为尊重当事人意思自治，保护当事人的表示自由，法律没有必要违背当事人的意愿强认买卖合同有效，令当事人受此意思表示的拘束。在以往的判决书中，几乎找不到对于买卖合同的效力进行评价的，均采取回避的态度，这也是“名为XX，实为XX”传统范式的缺陷之处。

（二）关于民间借贷的效力

虚伪表示的法律行为无效，却不影响其隐藏的法律行为的效力，隐藏行为的效力要单独考量。民间借贷是否有效，要看其本身是否合法。在最高人民法院（2013）民申字第02037号案中，法院认为，企业间借贷中要区分认定效力，不宜简单否定企业融资的合法性，对于从事非金融业务的企业偶尔向其他企业出借款项，出借的资金系企业自有资金，未违反法律、行政法规强制性规定的，可以认定其效力。

下列民间借贷无效:

1.出借人以从事民间借贷为常业的，民间借贷合同无效。非金融机构法人和其他组织之间以自有资金对外进行的偶发性和临时性贷款，同时收取适当的资金占用费的，民间借贷合同有效。不具有从事金融业务的资质，却实际经营金融业务，有违相关金融法规及司法政策的规定。具体而言，违反了《中华人民共和国商业银行法》第十一条第二款、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条的规定。杜万华（现任最高人民法院审判委员会副部级专职委员，二级大法官）就审理民间借贷案件司法解释答记者问时，表示：“企业与企业之间的合同的有效是要限定这个合同是为生产和经营需要而订立的借款合同。如果作为一个生产经营性企业不搞生产经营，变成一个专业放贷人，把钱拿去放贷，甚至从银行套取现金再去放贷是不行的。司法解释规定这样的合同就会认定为无效。同时在解释中还规定了如果企业向其他企业借贷，或者从本单位职工集资，本来是为本单位的生产经营需要，但却没有投入企业经营，而去放贷，这也要认定为无效。”

如何判断出借人是以从事民间借贷为常业？这个没有统一适用的标准。主要应当从次数多少、金额大小、收入占比等因素综合考虑。四川高院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》认为：“认定非金融机构法人和其他组织之间是否从事经常性放贷业务应结合企业的注册资本、流动资金、借贷数额、一年内借贷次数、借贷利息的约定、借贷收益占企业收入的比例、出借人与借款人之间的关系等因素综合认定。”可资借鉴。

2.转贷牟利的民间借贷合同无效。托盘人以买卖形式参与借款，并非出于生产、经营需要，而是为了转贷给用资人公司以之牟利。这种“过桥”行为，超越了其经营范围而进入国家进行管制的金融领域，本质上可评价为“非法经营”的行为，违反公序良俗。依《民间借贷纠纷解释》第14条第(四)项规定：“违背社会公序良俗”的民间借贷无效。在(2015)民提字第74号案中，最高法院认定山西焦煤公司转贷牟利，其与前手、后手以买卖形式实际形成的借贷合同均应认定为无效。

合同法第58条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”民间借贷合同无效的处理后果，应当是：

1.实际出资人应当直接向实际用资人请求返还借款及利息。由于连环买卖合同均无效，实际出资人与实际用资人之间成立给付型不当得利之债，实际出资人作为债权人可直接向作为债务人的实际用资人行使不当得利返还请求权。

2.实际用资人无资力返还的，就返还不能部分，各参与方根据过错大小承担缔约过失责任。

（三）担保合同的效力

如果隐藏的法律行为有效，则为虚伪表示的担保合同效力，不受影响。具体案例可参见最高法院（2014）民二终字第109号民事判决书。当然，如果虚伪表示的表意人、行为人对担保人实施欺诈行为，致使担保人被骗提供担保的，则另当别论。

（四）国企在融资性贸易中的责任

国企参与融资性贸易的方式，或者是作为出资方，或者是作为托盘方。如作为出资方，则应当直接向实际用资方请求返还借款及利息；如果是作为托盘方，则应当承担相应的缔约过失责任。

1.如何确定融资方和出资方。当循环贸易合同被认定为无效时，确定融资方和出资方以明确责任至关重要。循环贸易中因多个买卖合同间标的物相同、价格和履行期间不同，而此闭环中的融资方一般存在高买低卖以支付融资利息的情况。一般情况下，融资方是标的金额最低的买卖合同的卖方，同时是标的金额最高的买卖合同的买方；出资方则为标的金额最高的买卖合同的卖方。因此，可以根据多个买卖合同的标的金额来确定融资方和出资方。

2.托盘方的责任承担。在循环贸易的各方当事人明知并促成循环贸易的情况下，法院有可能判令各方承担连带责任。（1）在上述（2013）民再申字第15号案中，中间方对融资起到了积极帮助作用并获利，应当对合同无效所致损失承担相应赔偿责任。本案判令托盘人对实际用资人不能返还部分的损失承担50%的赔偿责任。（2）在最高法院（2010）民提字第110号案中，各方当事人作为融资交易的参与人，在明知企业间借贷的非法性前提下参与融资，存在主观过错，对合同无效所致损失均应承担相应责任。本案判令各方（含出资方）按照公平原则，对融资方不能清偿的损失部分，各承担三分之一的赔偿责任。（3）在(2015)民提字第74号案中，最高法院认定出资人与托盘人均有过错，可适当减轻托盘应返还的利息金额，根据公平原则，酌定按照中国人民银行同期同类存款基准利率计算。

    八、审理融资性贸易纠纷的程序问题

（一）法院是否应当突破合同相对性，将连环买卖合同统一整体考虑

王富博法官在文章里主张：应将由多个合同构成的融资性买卖作为一个整体，根据参与交易的各方当事人的过错程度，合理分配相应的损失赔偿责任。融资性买卖纠纷中，资金使用方往往资金链断裂或下落不明，不能返还所借款项，从而造成贷款方的损失。对于该损失由谁承担及责任大小如何确定，实践当中认识不一。融资性买卖中涉及多份合同，各参与主体通过相应合同而建立联系、相互作用，共同构筑了一个完整的交易流程，并从中分享收益。故在责任主体的范围确定上，应突破单一合同的相对性限制而进行整体考虑，将参与托盘融资交易的各方当事人均纳入考量的范围，这也符合利益与风险相一致原则。也有反对观点认为，应根据合同的相对性，由贷款方自行承担经营风险和损失，其他参与人并非借贷主体，不应承担相应的责任。

笔者认为，合同相对性原则是以合同有效为前提的。在合同无效的情形下，因当事人不受合同的拘束，坚持合同相对性并无法理基础。对无效合同的善后结算清理，是依不当得利之债的法理进行的。根据不当得利之债的法理，实际出资人为不当得利之债的债权人，实际用资人为不当得利之债的债务人，实际出资人可直接请求实际用资人请求返还借款及利息。在(2015)民提字第74号案中，最高法院认定以买卖形式实际形成的借贷合同均应认定为无效。甚至在实际用资人未参与案件中来，托盘人与实际用资人之间的合同关系未予充分审理的情况下，直接认定托盘人与实际用资人之间的借贷合同无效，并标明二者之间的纠纷可另案解决，态度极为鲜明。

（二）当事人变更诉讼请求与法院行使释明权

原告以买卖法律关系提起诉讼，法院审查认定属于融资性贸易纠纷的，是行使释明权（或尽释明义务），告知变更案由及诉讼请求，还是直接按照民间借贷纠纷处理？实践中有三种做法：

一种做法是人民法院应当向原告释明变更诉讼请求。人民法院释明后，原告仍坚持其诉讼请求的，人民法院应判决驳回原告的诉讼请求。宁波保税区宁化国际贸易有限公司与中国石化燃料油销售有限公司浙江舟山分公司买卖合同纠纷案（〔2014〕浙商终字第61号）中，一审法院认为：“虽然在出售方未交付货物的情况下，作为已支付货款的购买方向出卖方追索货款，与企业融资合同的出资人向收款人追偿借款，在债的履行形态上都是金钱的给付，但两者请求权基础完全不同，属于不同的法律关系，两者需承担的法律责任不尽相同，法律后果不同。”二审认为：“鉴于本案法律关系应认定为企业间借贷，宁化公司以买卖合同法律关系起诉缺乏请求权基础。原审法院在经向原告释明而原告坚持以买卖合同纠纷主张权利的情况下，依法驳回宁化公司的诉讼请求程序正当。宁化公司可另行经由企业间借贷法律关系维护自己的合法权益。”最高人民法院再审审查也驳回了当事人的申请再审（〔2015〕民申字第1388号）。

第二种做法是人民法院应当向原告释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院应裁定驳回起诉。采取裁定驳回起诉的做法，似乎更有法律依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”民间借贷司法解释第二十四条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”尽管如此，笔者认为，从诉讼法理而言，当事人的起诉符合民事诉讼法第119条规定的受理条件，法院依法应当受理。因此采取驳回诉讼请求的方式，更有诉讼法理依据；采取裁定驳回起诉的方式，则更有司法解释依据。

第三种做法是直接按照民间借贷纠纷进行处理。在判决合同性质和效力方面，法院不受当事人主张的拘束。所谓“你给我事实，我给你法律”，就体现了这种思路。

笔者认为，《民法总则》第一百四十六条规定了虚伪表示与隐藏行为，这一创新性立法就成为人民法院审理融资性贸易纠纷的新的法律根据。法院在审判中，既要审理虚伪表示，也要审理隐藏行为，不受当事人主张的法律关系性质的拘束。当事人主张法律关系的性质为有效的买卖关系，并据此提出诉讼请求的，法官应当行使释明权，告知当事人存在虚伪表示和可能隐藏的法律行为，提示当事人变更诉求。当事人拒绝变更的，判决驳回诉讼请求。当事人可基于民间借贷法律关系，另行起诉。

（三）“刑民交叉”程序的处理

在融资性循环贸易中，一旦实际借款人出现无力偿付的情况，以合同诈骗罪报警，往往成为国企方的选择策略，由此导致刑民交叉程序出现。涉案相关人员在公安机关所做的供述可能成为认定案件事实的关键证据。在上述宁波保税区宁化国际贸易有限公司与中国石化燃料油销售有限公司浙江舟山分公司买卖合同纠纷案中，就采信了公安机关的笔录。在(2015)甬北商初字第51号案件中，广铁公司在中航公司第一次起诉前向广州铁路公安处报案，后来又提交了相关的刑事判决书、公安对中琦公司人员询问笔录等。

本文即将结束时，中纪委媒体通报一起融资性贸易案例。中国铁物原总经理宋玉芳等人违反国家法规，主导并推广中国铁物大量开展钢材、铁矿石、煤炭等大宗商品融资性贸易。在国资委发文明确要求“严禁开展无商品实物、无货权流转或原地转库的融资性业务”后，仍然开展此类业务。截至2014年底，中国铁物企业资产负债率达109.7%，所属能源公司、厦门公司等13家子企业均已资不抵债，生产经营基本停止。宋玉芳等6人被追究纪律责任。已经开展融资性贸易业务的国企，如何在专业法律人员的帮助下，预防化解法律风险，减少国有资产损失，避免责任追究，迫在眉睫。