如何理解中港税收协定中不动产占资产50%规定

    A公司的香港股东H公司将持有A公司(持股比例一直低于25%)的股票出售。根据《国家税务总局关于执行〈内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排〉第二议定书有关问题的通知》(国税函[2008]685号)规定，H公司出售A公司股权的收益应当回香港征税。

一、关于A公司的不动产占资产比例要低于50%，H公司的转股收益才能回香港征税。不动产是占总资产比例低于50%，还是不动产占净资产比例低于50%，才能享受优惠?

二、《国家税务总局关于税收协定中财产收益条款有关问题的公告》 (国家税务总局公告2012年第59号)第三条规定，“中新税收协定”第十三条第四款以及“国税发[2010]75号所附条文解释”所述的公司财产和不动 产均应按照当时有效的中国会计制度有关资产(不考虑负债)处理的规定进行确认和计价，但相关不动产所含土地或土地使用权价值额不得低于按照当时可比相邻或 同类地段的市场价格计算的数额。那么，根据这份条文的“(不考虑负债)”是不是指不动产占净资产比例低于50%?

税务律师认为，《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》第十三条第四款规定，转让一个公司股份取得的收益，而该公司的财产主要直接或者间接由位于一方的不动产所组成，可以在该一方征税。

第五条规定，转让第四款所述以外的任何股份取得的收益，而该项股份相当于一方居民公司至少25%的股权，可以在该一方征税。

《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排第二议定书》规定第四条，《安排》第十三条第四款及议定书第二条提及的公司财产不少于百分之五十由位于一方的不动产所组成，按以下规定执行：

在股份持有人转让公司股份之前三年内，该公司财产至少百分之五十曾经为不动产。

第五条规定，取消《安排》第十三条第五款的规定，用下列规定代替：

五、除第四款外，一方居民转让其在另一方居民公司资本中的股份或其他权利取得的收益，如果该收益人在转让行为前的十二个月内，曾经直接或间接参与该公司至少百分之二十五的资本，可以在该另一方征税。

《中华人民共和国政府和新加坡共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定》第十三条第四款规定，转让一个公司财产股份的股票取得的收益，该公司的财产又主要直接或者间接由位于缔约国一方的不动产所组成，可以在该缔约国一方征税。

第五条规定，转让第四款所述以外的其他股票取得的收益，该项股票又相当于缔约国一方居民公司百分之二十五的股权，可以在该缔约国一方征税。

根据上述规定，中港税收协定中的第十三条第四款、第五款规定的内容与中新税收协定中规定的内容不一致，中港税收协定中该条款的解释及执行不能按中新税收协定对应规定执行。

《国家税务总局关于执行〈内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排〉第二议定书有关问题的通知》(国税函[2008]685号)第二条关于公司财产主要由不动产所组成的判定问题规定，第二议定书第四条有关股份持有人转让公司股份行为前三年内公司财产至少百分之五十曾经为不动产的规定，换函第二条明确执行时按纳税年度终了时的账面数据进行判定。

因此，如果该香港H公司为受益所有人，其持有境内A公司股票一直都低于25%。如果H公司转让A公司股票之前三年内，按纳税年度终了时的账面数 据进行判定A公司的财产至少百分之五十曾经为不动产的，H公司取得的股票转让收益应在境内申报缴纳企业所得税;否则，H公司转让股票收益可享受协定待遇， 在境内免征企业所得税。

所述“A公司的财产至少百分之五十曾经为不动产”，是指A公司的资产总额至少百分之五十曾经为不动产，而不是指A公司的净资产。即不动产占企业资产总额的比例曾经不低于50%。