一、问题的提出

　　近年来，部分法院将转让持有土地使用权的房地产公司股权行为认定为非法转让、倒卖土地使用权罪，理由均是：名义上转让的是公司股权，实质上转让的是依股权享有并控制的国有土地使用权。

　　例如：浙江省武义县人民法院审理的张洪正非法转让、倒卖土地使用权罪一案[（2015）金武刑初字第628号]，案情是：2009年12月14日，被告人张洪正以浙江武义县展润健身器材有限公司法定代表人的名义与武义县国土资源局签订了武义县泉溪镇峁角村王山头工业区（双力杯业西北侧）地块的国有建设用地使用权出让合同，以总计955万元的价格购买了上述土地。后被告人张洪正对土地进行了填基、打地基等工程后未对该块土地进行其他的投资建设。

　　2011年6月份期间，被告人张洪正与华某经过协商，张洪正同意将其取得的武义县泉溪镇峁角村王山头工业区（双力杯业西北侧）的土地以3300万元的价格全部转让给华某所有。同时为了规避该工业用地不能买卖的规定，双方以签订“阴阳合同”的方式实现土地使用权买卖，即在签订土地买卖协议书约定土地转让价格以及相关条款的同时，为办理土地使用权变更登记，实现土地非法买卖转让，双方又签订一份“股权转让协议”。被告人张洪正通过非法转让、倒卖土地获取利益达1700多万元。

　　法院认为：“被告人张洪正违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地，情节特别严重，其行为已构成非法转让、倒卖土地使用权罪。被告人张洪正作为浙江武义展润健身器材有限公司的法定代表人，在其与武义县国有土地资源局签订的合同中，双方明确约定投资总额为4200万元，土地转让必须完成投资总额的25%，而涉案土地的投入明显未达到转让条件，被告人张洪正名义上转让的是公司股权，实质上转让的是依股权享有并控制的国有土地使用权，系采用阴阳合同的办法，以转让股权为名，行非法转让、倒卖土地使用权之实，其辩护人辩称被告人张洪正的该行为仅仅是转让股权，并非转让土地使用权，与事实不符，不予采信。”

　　其他案例，详见中国裁判文书网：安徽省淮北市相山区人民法院审理的邓某甲非法倒卖土地使用权罪一案[（2014）相刑初字第00002号]、浙江省义乌市人民法院审理的朱某甲、吴某非法转让、倒卖土地使用权罪一案[（2014）金义刑初字第2867号]、浙江省磐安县人民法院审理的吕某、周某犯非法转让、倒卖土地使用权罪一案[（2015）金磐刑初字第138号]、浙江省义乌市人民法院审理的陈朝根、方某、朱某、傅某非法转让、倒卖土地使用权一案[（2013）金义刑初字第1257号]、浙江省绍兴市越城区人民法院审理的单某、俞某犯非法转让、倒卖土地使用权罪一案[（2015）绍越刑初字第24号]、浙江省磐安县人民法院审理的应建国非法转让、倒卖土地使用权罪一案[（2016）浙0727刑初00094号]、浙江省永嘉县人民法院审理的杨成美非法转让、倒卖土地使用权罪[（2016）浙0324刑初578号]，等等。

　　二、民事法官的反抗

　　在刑事法官那里，真的是喜欢讨论所谓实质的危害性（法学院一直都教导我们，实质的危害性是犯罪的本质特征）。但是，民事法官就有些“死脑筋”，对于同类问题喜欢咬文嚼字：最高人民法院审理的付学玲、沙沫迪等与周盈岐、营口恒岐房地产开发有限公司等股权转让纠纷案[（2016）最高法民终222号]认为，“合同效力应当依据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定予以判定……上述条款约定的内容属股权转让中的具体措施及方法，并未违反法律法规所规定的效力性强制性规定，亦未损害国家、集体或其他第三人利益。此外，本院已经注意到，该《公司股权转让合同书》存在以股权转让为名收购公司土地的性质，且周盈岐因此合同的签订及履行而被另案刑事裁定[（2015）营刑二终字第00219号刑事裁定书]认定构成非法倒卖土地使用权罪，但对此本院认为，无论是否构成刑事犯罪，该合同效力亦不必然归于无效。本案中业已查明，沙建武欲通过控制恒岐公司的方式开发使用涉案土地，此行为属于商事交易中投资者对目标公司的投资行为，是基于股权转让而就相应的权利义务以及履行的方法进行的约定，既不改变目标公司本身亦未变动涉案土地使用权之主体，故不应纳入土地管理法律法规的审查范畴，而应依据《中华人民共和国公司法》中有关股权转让的规定对该协议进行审查。本院认为，在无效力性强制性规范对上述条款中的合同义务予以禁止的前提下，上述有关条款合法有效。”

　　笔者真的非常同情该民事法官，他面对的是一摊子刑事案件的历史烂账。刑法是保护法，是保障整个法律体系正确运行的保护法，如果一个行为被确定有罪，则这个行为本身就会被法律体系所彻底摒弃，不可能具有民事法律保护的价值。即如果生效刑事判决已经认定，以股权转让的方式实现土地使用权的非法转让，并已构成犯罪的，这个行为当然是违反法律强制性规定。须知，犯罪行为是国家以刑法严厉禁止的行为，怎么能说这个犯罪行为没有违反国家法律强制性规定呢？再退一步讲，《合同法》第五十三条还规定，“以合法形式掩盖非法目的”，合同无效。生效刑事判决已经明确载明“名义上转让的是公司股权，实质上转让的是依股权享有并控制的国有土地使用权。”这不是赤裸裸的以合法形式掩盖非法目的吗？怎么民事合同又被认定为有效了呢？！

　　其实，笔者也很佩服该民事法官。我相信，在他们看来，转让股权怎么可能跟倒卖土地使用权划上等号，这不是赤裸裸的外行逻辑吗？。民事法官宁可与刑事判决冲突，“曲解”合同效力问题，也仍然要维护民事法律的基本正义。这是需要极大的勇气，坚持了独立审判的原则。

　　三、本文的观点

　　在司法领域，尤其是刑事司法领域，最可怕的一个词就是“实质”。因为当你自认为是剥去表面看到实质的时候，你的思维实际很可能已经越过了严格的罪刑法定，越过了严格的法律逻辑推演，想当然的去推论实质。我们看看转让股权与土地使用权转让能划上等号吗？

　　首先，我想问土地使用权有转让的事实吗？前面所有的案例，都显示土地使用权仍然在目标公司名下，自始至终就没有转让呀，怎么就成立倒卖土地使用权了？当然，有人仍然可以跳出来说，实质上是转让。但是，离开法律我实在无法理解，也无法解释“实质的转让”是一个什么概念，或者说，这个概念的边界在哪里，因为这个概念本身就是一个自定义概念。法治的根本理念就在于放弃每个个体自定义的理念、概念，而统一于严格的、被立法机构认可的法律概念。超出法律概念，我无法回答任何法律问题。

　　其次，我非常理解刑事法官的“逻辑”。公司是被告人的，土地也是被告人的，转来转去不是一回事嘛。然而，如果稍微有民商事司法经验，就会知道，这个观念是多么地错误。根据《公司法》，公司具有独立的法人人格，因此公司不是任何股东的，股东只是享有公司的股权；公司的财产更加不是股东的，公司对财产享有独立的财产权；或者更明确的说，当公司诞生那一天，从法律上说，它就是社会的一员，属于社会的财富。刑事法官完全把社会一般概念，转移到严格的法律概念中去，造成了“实质”上的错误。

　　最后，从社会层面去理解，该股权转让符合经济规律，应当鼓励。土地使用权始终在目标公司名下，没有发生任何转让。这家目标公司除了股东变更外，对社会而言，公司的财产、资质等都没有任何变化。而且，新的投资者进入，激活公司动能，更加有利于土地开发。从被告人的角度来看，被告人转让股权没有违反任何法律规定，包括刑事法律。另外，被告人因为土地资产而实现公司价值增值，转让股权时也理应体现回报，这无可厚非。可见，股权转让的行为，盘活了企业资产，没有违反任何法律规定，是值得鼓励的市场经济行为。

　　四、我们的企盼

　　罪刑法定，不是一句空话，它是整个刑事法律的帝王条款，是公民自由的最大保障。整个法律体系找不到禁止的明文规定，就绝不能认定一个行为有罪。否则，会大大限制公民自由选择权，限制他们的创造力。就如同本案，这些类似刑事判决，混乱了经营主体的法律观念，导致他们正常的投资并购等商业行为受阻。

　　其实，上述刑事案件的错误还只是冰山的一角。涉及税务（尤其是增值税犯罪，所谓虚开与非虚开界定尤其混乱）、走私(有多少货物的归类，就连海关部门自己都界定不清楚)、知识产权（刑事部门对相同商标的认定比民事部门对商标相似的认定更加果断、大胆）、非法经营（再次想到了那个倒卖粮食的可怜农民）等犯罪，适用法律明显错误的案件，多不胜数。可以说，在复杂的经济犯罪领域，事实认定错误，已经不是刑事司法的最大痛点，法律适用错误造成的冤假错案才更加可怕。刑事法律是保护法，因而需要对整个法律体系进行非常深刻的研究，才能正确适用刑事法律，一个刑事法律工作者，如果只是醉心于研究所谓的“实质”危害性和刑法典的基本概念，造成法律适用上的错案几乎就是不可避免的。

　　我们期盼刑事法律人，要打开窗户看看世界，看看其他法律体系的突飞猛进，起码要对其他法律体系的基本运作有实践性的理解。我们真的十分期盼刑事法律工作者，也能像民事法律工作者那样，咬文嚼字、逻辑严密地去推演法律的每一个概念，反复咀嚼每一个结论，须知刑事法律工作者中把握着公民的生死、自由大权，真的不可不慎。

　　附：本文仅代表作者个人观点，欢迎各种讨论商榷。