前几年，一批有影响的冤错案得到了纠正，如湖南滕兴善杀人案、云南杜培武杀人案、河北李久明案、湖北佘祥林案、河南赵作海案、浙江萧山五青年抢劫案、海南黄家光案、辽宁李德田案、内蒙古呼格案等等，其中不少案件的纠正不是基于当事人的申诉，而是由于“亡者归来”或“真凶再现”这种偶然事件发生得以纠正的。

而在产生、发现、纠正这些冤错案的过程中，既有一些戏剧性的变化，也有一些人为的阻碍，引发普通民众对公、检、法机关的质疑，人们不禁要问“如果没有发现真凶、没有亡者归来”那该怎么办？

最近几年，随着司法机关纠错力度的加大，纠正冤错案的工作继续加强，在这些纠正的案件中，“亡者归来”或“真凶再现”的情形越来越少，一批“疑案”因定罪证据达不到“确实，充分”的要求，再审后以“证据不足，疑罪从无”的形式宣告无罪，如福建许金龙等杀人案、安徽于英生案、贵州杨明案、广东徐辉案、浙江张氏叔侄强奸案、江西乐平抢劫案、云南钱仁凤投毒案、海南陈满案等，近期纠正的福建缪新华杀人案、安徽“五周”杀人案、吉林刘忠林案、江西李锦莲案……

这些案件原审法院在审理时也发现了证据存在问题，本来按规定应判死刑，但不敢直接判处重刑，而是“根据本案的具体情况”，疑罪从轻，降格处罚，做了“留有余地”的判决。

在启动再审后，法院通过审查原案证据，认为原案定罪证据存在严重问题，有的存在非法取证，有的原案证据作假，有的证据矛盾，有的口供难以确认，有的无法形成证据链，有的鉴定意见存疑等，再审时法院根据疑罪从无的原则，认定原案犯罪证据不足，依法改判原审被告人无罪。

目前实践中大多数刑事申诉案件可能都属于证据有争议的“疑案”类型，而“亡者归来”和“真凶再现”毕竟是具有很大偶然性的事件。随着这些“疑案”的申诉纠正，得到了社会各界的好评，正义虽然迟到，但总算没有缺位。

与此同时，在民间以往被判过或执行完毕的大量疑似“疑案”，不断涌向司法机关申诉。“两高”更是收到了大量来自全国的“疑案”申诉案件，笔者所在的检察机关也收到不少所谓的“疑案”申诉。

这些发生在十几、二十几年前的严重刑事案件，按当时的法律规定，应判重刑，同样由于证据上的薄弱，依照“疑罪从轻”的方式，作了“留有余地”的判决，现在随着一些“疑案”的再审纠正，也给其他“留有余地”判决的申诉人带来希望，他们不停地向上级司法机关提出申诉，要求平反。

如何正确处理这些“疑案”的申诉问题，成了当前刑事申诉的当务之急。这里，笔者根据当前的司法实务，就“疑案”申诉中存在的几个问题，试作探讨。

一﹑何谓疑案

何谓疑案?

一般认为，疑案是指已有相当证据证明被告人有重大犯罪嫌疑，但全案证据未能达到确实、充分的程度，尚不能确认被告人就是罪犯的案件。

疑案不属法定概念，只是对某类特殊情形刑事案件的说法，从定罪的角度来说，也可称之为疑罪。

胡云腾大法官认为，疑罪是指在刑事诉讼活动中,因证据不足而对犯罪嫌疑人、被告人是否构成犯罪以及罪行轻重、此罪彼罪与一罪数罪等方面难以作出正确判断的情况。包括罪与非罪之疑罪、情节轻重之疑罪、此罪彼罪之疑罪、一罪数罪之疑罪。【1】

本文讨论的疑案指的是对罪与非罪产生疑问的案件。

我国现行《刑事诉讼法》对疑案的情形及其处置原则在起诉、审判、再审阶段都做了明确规定。

第171条规定“人民检察院在审查起诉阶段，对于二次补充侦查的案件，仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定”；

第195条第（三）项规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”；

第242条第二项规定：“据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除，或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的”。

而对于案件事实证据的认定，不管那个阶段都是一致的，依照《刑事诉讼法》第53条规定，认定被告人有罪的证据必须要达到确实、充分。“证据确实、充分，应当符合以下条件：(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”如果案件的证据达不到上述要求的，就不能定案，就是疑案。

司法实践中不同司法人员的办案能力、法律水平以及对案件事实证据的认识是不同的，同时还会受到刑事政策、运行程序、司法环境、业绩考核等方面的影响，对于案件证据要求的把握也是不一致的，毕竟刑事案件中的事实认定并非总是黑白分明的，有时会出现“灰色地带”，也就是无法准确判定犯罪嫌疑人究竟是有罪还是无罪的情形。

犯罪事实毕竟是发生在过去的历史事件，我们只能通过犯罪所遗留下来的证据痕迹等，尽最大努力还原案件本来面目，也即法律事实，它与客观事实总是有距离的。

办案人员主要是通过收集来的证据对事实进行认定，有的案件虽然取得了一些证据，甚至突破了口供，但由于口供的反复，客观性证据的欠缺，难以形成充分的证据链，即使犯罪嫌疑人作案的嫌疑很大，但由于证据上的不足，办案人员经常分歧较大，徘徊于有罪与无罪之间。对于这样的“疑案”，我们必须要正视并找到正确的出路。

在判断案件证据是否确实、充分，证据学专家何家弘的证据分析法值得借鉴，他将证据的证明标准分五个层次：

❶ 铁证或铁案的证据标准，即全案证据证明被告人实施了指控的犯罪行为概率为100%；

❷ 案件事实清楚，证据确实充分的标准概率为90%；

❸ 基本案件事实清楚，基本证据确实充分的标准为80%以上；

❹ 案件事实基本清楚，证据基本确实充分的标准，概率为70%以上；

❺ 虽有疑点也能定案的标准概率为60%以上。

实践中，第一层次证据标准是很难达到的，第二层次的证明标准是刑事诉讼法的要求，第三层次证明标准是司法机关实用的，也就是“两个基本”，第四层次是某些司法机关变通使用的“两个基本”标准，是某些司法机关变通使用“两个基本”的证明标准，特别是“严打期间”。第五层次的证据标准是某些司法机关作出“疑罪从轻”“留有余地”的判决实际运用的，特别是“骑虎难下”的疑难案件中。【2】

我们认为，根据我国现行的司法实践和刑诉法对证据的要求，一个刑事案件的证据达不到证明被告人犯罪概率80%以上的，就属达不到“确实，充分”要求，就是“疑案”。如果放低证据要求，就会导致冤错案的大量产生。

综上，本文所指“疑案”是指已有相当证据证明被告人有重大犯罪嫌疑，但没有形成完整的证据链，在证明犯罪事实的某些重要环节上证据不足或者直接证明犯罪主要事实的证据有矛盾，导致全案证据未能达到确实、充分的程度，法院介于案件证据的不足，降格判决或者做了“留有余地”的判决。

其主要征是：

①有一定的证据证明是原审被告人所为，原审被告人具有一定的嫌疑性，不少案件突破了原审被告人的口供。

②在整个证据链上，证据印证上欠缺或矛盾，客观性证据不足。

③口供往往有一定的矛盾以及反复。

④年代久远，或时过境迁，难以补齐证据，从侦查的角度看存在取证、勘察、辨认、鉴定等不到位，留下缺憾。

⑤原审被告人当时往往都做了无罪辩护，判决后不断申诉。

⑥法院判决时，虽然认为证据存在不足，但做了降格判刑或者“留有余地”的判决。

疑案不等于冤案，疑案中既有证据证明原审被告人涉嫌犯罪，也有证据证明原审被告人无罪，但由于证据不足或者定罪证据形不成完整的链条，故不能认定原审被告人有罪。因此，疑案的原审被告人实际上既可能是真正的罪犯，也可能是没有实施犯罪的无辜者，是一种不确定的状态。

一旦发现新事实、新证据可以重新追究“疑案”被告人的刑事责任。而冤案则是一种确定的状态，即不仅不能认定原审被告人有罪，而且能够认定原审被告人无罪，从而排除其实施了犯罪的可能性。像“真凶再现”、“亡者归来”型案件就是典型的冤案。

疑案也不同于定罪证据充分、量刑证据存疑而做“留有余地”判决的案件。后者是指现有证据完全可以证实是“谁实施了犯罪行为”，但在影响量刑的具体情节上证据之间有矛盾，即在定罪情节上证据确实、充分,量刑情节上证据有瑕疵。

如邓某故意杀人案，邓某杀人的情节事实清楚,证据确实、充分,现有证据证实邓某年满十六周岁，应负刑事责任。但对邓某是否年满十八周岁的问题上证据之间相互矛盾，既有证实邓某不满十八周岁的证据，又有证实邓某年满十八周岁的证据，无法确定。

最后法院只好留有余地判处死缓，这种处理方式是符合“少杀慎杀”、“存疑利益归于被告”的原则的。【3】2013年中央政法委发布的《关于切实防止冤假错案的规定》第七条中就规定：对于定罪证据确实、充分，但影响量刑的证据存在疑点的案件，应当在量刑时作出有利于被告人的处理。

疑案也不同于法律适用有争议的疑难案件，疑案的争执点在于事实证据，而后者的争执在于法律政策的适用问题。如近日最高人民法院改判无罪的原物美集团董事长张文中诈骗、挪用案，案件事实清楚，主要争议点是民营企业可否向国家申报国债技改项目资金的政策问题。

二﹑对于疑案应遵循“疑罪从无”原则

疑案应遵循“疑罪从无”原则，今天来说是毫无争议的，而且是必须遵守的原则。疑罪从无是从无罪推定原则衍生出来的一项制度，是现代刑法“有利被告”思想的体现。也就是在既不能证明被告人有罪又不能证明被告人无罪的情况下，推定被告人无罪。它强调了对犯罪嫌疑人、被告人权利的保护，是避免冤假错案的一项重要措施，也是现代刑事司法文明与进步的重要标志之一。

我国对无罪推定的态度经历了一个曲折的发展过程。

1979年刑诉法并没有规定无罪推定原则，1996年我国刑事诉讼法确立了无罪推定原则的基本原则，该法第12条规定:“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”;第 162条则规定:“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。

2012年修改后的刑事诉讼法继续保留了无罪推定的规定，同时明确规定了控方应当承担举证责任，增加规定了不得强迫自证其罪等原则，从而更加全面、准确地体现了无罪推定原则的基本要求。

但从过去二十多年来的司法实践看，无罪推定原则的贯彻不如人意，有罪推定的思想在一些司法人员头脑中依然是根深蒂固的，疑罪从有、疑罪从轻的现象还不同程度地存在，纠问式的办案思维并未得到根本改变，本文第二段中提到所纠正的错案，大多都是疑案从轻，法院判决“留有余地”。

这种“留有余地 ”的裁判方式引发了当事人各方乃至社会公众的激烈批评。

在被害方看来，既然法院已经宣告被告人构成犯罪，而这种犯罪行为又是极其残忍并造成严重社会后果的，那么，不判处死刑立即执行就显然属于“重罪轻判”；

在被告方看来，既然法院明确指出案件事实不清、证据不足，在认定被告人构成犯罪问题上存在明显的疑点，根据“疑罪从无 ”的原则 ，就应做出无罪判决，但法院这种“疑罪从有”的判决显然违反了无罪推定原则，因此，实践中经常是被害人与被告人都不满意。

像安徽赵新建案、福建念斌案，两头都在上访。但不少法官对疑案采取这种“留有余地”的裁判方式都持一种默认的态度，认为这是在中国政法体制下法院所能选择的最好的裁判结局。

有些法官甚至极为推崇这种裁判方式，将其视为法院兼顾程序公正与实体公正、兼顾公正与和谐的制度创新。

原最高人民法院副院长刘家琛在1997年9月1日全国第四次刑事审判工作会议上的讲话中指出“有些案件尽管犯罪情节和后果很严重，但证据方面尚存有疑点而又难以排除，处理此类案件一定要特别慎重，判处死刑把握不大的，要留有余地，防止错杀、冤杀”。【4】

另一方面，无论是法学界还是律师界，都对这种裁判方式提出了尖锐的批评，认为这是法院不坚持无罪推定的标志，是法院对司法现实予以妥协的结果。有人甚至指出，只有抛弃这种“留有余地”的裁判方式，法院才能真正成为维护社会正义的最后一道堡垒。

从理论上看，在定罪证据存在疑问的情况下，法院只能做出证据不足、指控的罪名不能成立的无罪判决，定罪证据不充分从来都不是法院量刑从轻、减轻的依据，两者没有任何因果关系。但在以往的司法实践中，却使得一些定罪证据不足的案件与量刑从轻建立起了现实的关系，出现了“疑罪从轻”的判决。【5】

从佘祥林、赵作海、杜培武、张氏叔侄、陈满等一系列刑事错案的情况来看，如果允许国家司法机关在证据存有疑问的情况下仍然可以将其入罪，那么很可能就会出现司法权力滥用导致冤错案的发生。

在这种情况下，谁能保障社会上的无辜者不被错误追诉、不被冤枉入罪?

原最高院副院长沈德咏指出：“特别是在目前有罪推定思想尚未完全根除，无罪推定思想尚未正真树立的情况下，冤假错案发生的概率还比较大，对此，我们必须保持清醒的认识，同时在思想上要进一步强化防范冤假错案的意识，要象防范洪水猛兽一样来防范冤假错案，宁可错放，也不可错判，错放一个真正的罪犯天塌不下来，错判一个无辜的公民，特别是错杀一个人，天就塌下来了”。【6】

因此，坚持疑罪从无，是我们面对疑案的最终选择。“既不冤枉一个好人也不放过一个坏人”或者说“不枉不纵”，这只是一个美好的愿望，我们要面对现实。

随着当前司法改革的推进，以审判为中心的诉讼制度的确立以及庭审实质化的推行，“疑罪从轻”、“留有余地”的这种判决方式必将退出历史舞台，司法审判回归证据裁判的规则，“疑罪从无”原则已被当前司法实践普遍贯彻。当前司法实践中大量的案件因“证据不足”而被判无罪或存疑不起诉。

以下三个是具有典型意义的疑罪从无案件。

2006年7月11日，在北京西站北广场的北恒大厦，管理方准备对该大厦地下二层停车场未使用的部分进行装修改造，在一个荒废多年的房间里，发现了一具早已风干了的女尸。

经北京市公安局调查，确认女尸是郭晓悦，1999年10月7日夜，19岁的郭晓悦在北京西站地下车库停好车后就失踪了。

警方了解到，1999年10月，北恒大厦的建筑施工尚未完全结束，地下二层是封闭的状态，只有一些施工人员住在那里，警方觉得，这些人中，很有可能会有案件的凶手。

经多方调查，警方先后找到了当年的施工人员杨某，赵某和王某。三人对于自己在1999年10月的所作所为供认不讳。至此，郭晓悦案告破。

然而，这起案件并没有因为嫌疑人的落网而结束。2007年，北京市人民检察院对三名嫌疑人提起诉讼，同年，嫌疑人王某因脑梗塞死亡，法院终止了对他的审理。

2008年，北京市第一中级人民法院对该案件做出判决，认定嫌疑人杨某、赵某无罪，因为能够直接证明杨某、赵某杀害郭晓悦的，只有他们本人的供述，证据不足。

根据我国刑事诉讼法的规定，判决有罪不能仅凭口供，还需要其他证据相互印证，以形成证据链。随后，北京市人民检察院向北京市高院提起了抗诉。2009年，北京市高级人民法院在二审之后，维持了原判。【7】

由于该案尸体被发现的时候，已经过去了七年，相关的物证都已难以取到，即便取到也已经没办法作出有效的鉴定了。明知被告人有重大的作案嫌疑，却因为证据不足而疑罪从无，对于办案人员来说，恐怕没有什么比这更无奈的了；

对于社会来说，罪犯仍然逍遥法外，不仅意味着一份社会风险，而且意味着公平正义未能实现；尤其是对于被害人的家属，这更是难以接受的事实，可以说，疑罪从无是无奈的选择。

2014年4月4日，云南昆明市人民检察院向昆明市中级人民法院提起公诉，指控云南省航务管理局规划处原处长陈辉，于2012年3月8日晚至9日凌晨期间，在家中用钝器将同居女友胡祖英杀害，并埋尸于其在寻甸县红色庄园别墅附近的山沟里。

控方列举了一系列证据证明陈辉的杀人事实，如陈辉与被害人存在着子女，经济，感情矛盾，有作案动机；也有作案时间，案发当晚曾开车来过红色庄园别墅；特别是警方在捆绑胡祖英尸体的胶带的正面、粘面共提取到６枚陈辉的手指指纹，其中２枚是“血潜指纹”；在埋藏尸体的地方以及缠裹、覆盖尸体的毛巾等多种物品上都发现有陈辉的ＤＮＡ，并且这些物品与陈辉家中物品的成分相同。

针对控方举出的有罪证据，陈辉进行质证和无罪辩护：

❶ 没有证据能够认定被害人死亡的具体时间，对被害人死亡时间只是根据尸检报告推断得出，不具有唯一性及确定性。

❷ 没有证据能够确凿认定本案的案发现场，本案案发现场只是推定，据此也无法得出其是封闭现场或是开放现场，也无法具体确定现场的在场人员。

❸ 本案中被告人陈辉的作案动机不明。

❹ 根据公诉机关提交的证据，在捆绑被害人尸体的胶带纸上检出陈辉的血潜手印，只能证明陈辉接触过尸体和捆绑用的胶带纸，不能得出陈辉杀人的唯一结论。

因为不能排除两种可能：一是凶手用来捆绑被害人尸体的胶带是陈辉之前用过的，因此有陈辉的指纹留在上面；二是凶手是别有居心，其在作案之前收集好了陈辉的指纹，然后在杀人后嫁祸给陈辉。至于血指纹的存在，也有可能是胶带上先沾有了陈辉的指纹，然后再沾染了被害人的血而形成的。

❺ 根据公安机关提供的手机分析系统显示，2012年３月９日被告人与被害人两个手机号码当日的通话及短信发送所处基站位置是在陈辉的办公地点的基站，这只能证明两部手机可能在一个位置或位置相近，而不能据此得出就是在一个位置的唯一结论。

❻ 根据公安机关所作的理化检验报告证实包裹尸体头部的绿色毛巾和从陈辉家提取的浅蓝色毛巾纤维成分相同，只能得出它们是同类物，而不是唯一物的结论。

❼ 本案中没有査获作案工具和被害人的手机，在陈辉使用的车辆上也没有检出被害人的血迹，即没有证据证明被告人行凶杀人及运尸掩埋的指控。2015年5月19日，昆明市中级人民法院作出一审判决，以“证据不足、案件存疑”为由，宣判被告人陈辉无罪。【8】

陈灼昊与被害人张璐璐都来自广东湛江雷州，2005年的一次聚会后，两人成为情侣并同居。他们一起租住在广州天河区新塘西约新村大街上十巷横三巷11号502室。

2008年11月，张璐璐单方面提出分手，陈灼昊不同意，张璐璐仍坚持搬到隔壁栋的出租房独住。不久，张璐璐有了一位新男友，但仍与陈灼昊保持来往。

2009年1月13日傍晚，张璐璐在陈灼昊住处吃过晚饭，逗留到22时许，提出要离开。陈灼昊于是将张璐璐送回她的住处。

1月15日，远在雷州的张父数日联系不上女儿，请求陈灼昊帮忙寻找。当天下午四时左右，杨帆陪同陈灼昊进入张璐璐租住处，发现张璐璐已死在床上，杨帆马上报了警。

2009年2月24日，公安机关在陈灼昊租住房内搜出张璐璐的手机、挂包等私人物品，遂将陈灼昊传唤归案，并作为杀人嫌疑人展开侦查。不久，陈灼昊承认是自己杀害了女友。

据其供述：

2009年1月13日下午16时许，张璐璐来到他的住处玩游戏。22时许，张璐璐说要回住处。陈灼昊送张璐璐回到住处后双方发生口角，张就大喊大叫。陈灼昊怕被邻居听到以为虐待张璐璐，就用手捂住她的嘴和鼻子，她就反抗用手打他。后来他用左手抓住她的双手，用右手捂住她的嘴和鼻子，将她按倒在床上，一直捂住她的嘴和鼻子。后来发现她不动了，已经死了。

同年12月14日，广州市检察院提起公诉，指控被告人陈灼昊犯故意杀人罪。法庭审查发现：陈灼昊供认作案的两份供词，时间间隔一个多月，办案人员不相同，但审讯笔录文字高度雷同，尤其是记录杀害张璐璐经过的长篇幅供述，二者仅仅相差三个字，而且笔录中出现两处笔误也相同，法庭通知了侦查人员作为证人出庭解释，但侦查人员除了否认刑讯逼供外，均不能合理解释两份笔录的雷同。

这表明侦查人员在讯问方式上存在明显的指事问供现象，这与陈灼昊翻供指控侦查人员教授其供述杀人方法和写好了笔录让他签名的控告内容相吻合，侦查人员也不能做出合理解释，法庭以该两份审讯笔录不能排除指事问供的可能性为由，属非法证据予以排除。由于排除了陈灼昊的口供，导致了该案证据不足，2015年10月18日，广东省高院作出判决，判定陈灼昊无罪。【9】

上述案件放在一二十年以前，很可能就被判下来，即使证据有欠缺，也可能降格处理，做“留有余地”的判决。相反，如果上述案件在一二十年前被做了“留有余地”判决，等到这些原审被告人刑满出狱后，现在向司法机关提出申诉，我们应该怎么处理呢？这就涉及到当前如何对待以往“疑案”的申诉问题？

三、实践中对待以往“疑案”申诉的态度

对于这些历史“疑案”的申诉，作为公检法的办案人员，尤其是基层办案单位，多数不赞成对这些案件进行翻案。理由如下：

❶ 司法判决既要强调实事求是，有错必纠，同时也要尊重判决的既判力和司法的稳定性。这些所谓“疑案”即便证据欠缺一点，但未必就是错案，如果将这些“疑案”都进行纠正，必将严重损害司法权威。

❷ 这些案件都发生在多年以前，介于当时的办案条件和水平，很多案件的取证都达不到“确实、充分，排除合理怀疑”要求，只要口供突破了就可以定罪。如果都予纠正，就会引发大批量的案件申诉，导致“翻案风”。

❸ 不能以现在的法律政策要求来评定以前办的案子，或者说不能套用现在的证据裁判规则对待当时办理的案件。

❹ 刑诉法规定的再审条件，是原审案件“确有错误”。对于所谓“疑案”的申诉，虽然原案证据上有点“软”，但很难说原案就是个错案。如果一概纠正，那么真凶又是谁？对被害人来说也是不公正的，被害人的权益谁来维护？

然而，法律界和社会大众普遍要求司法机关要全面贯彻疑案从无，坚决纠正疑案，认为“疑案”定罪就是错案，应该纠正。无论什么时候，对于证据有问题的疑案做“留有余地”的判决，就是错案，不能等到查明案件真相或者“真凶”出现才予以纠正。

我们认同这种观点，对于“疑案”申诉，司法机关应予复查，复查如果证据充分的应予维持，如果确实存在证据不足的，根据“疑罪从无”原则，予以纠正。

当前实务中一些办案人员对“疑案”态度存在双重标准：一方面他们认同这些历史“疑案”确实存在问题，但站在当时角度和证据条件，疑罪从轻是合理的；另一方面他们又认为如果这些“疑案”放在现在来办理，证据有问题，肯定会遵守疑罪从无的。有介于此，我们针对“疑案”申诉中的法律适用、证明标准、审查方式作进一步分析。

四﹑“疑案”申诉的法律适用

对“疑案”进行再审，就诉讼程序而言，是适用1979年、1996年《刑事诉讼法》即行为时的“旧法”，还是适用2012年《刑事诉讼法》即“新法”，争议颇多。

一种意见认为，应当适用旧法。主要理由是:

❶ 这些疑案是刑事再审案件，案件本身是发生在2012年以前的，按照《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》［法释(1997) 5 号］第10条规定:“按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。”应该适用“旧法”。

❷ 如果适用新法，就无法解决非法证据排除这一问题。由于多数“疑案”申诉人在申诉复查和再审期间都明确要求法院排除原判的非法证据，所以，适用旧法就可能驳回申诉人提出的排除非法证据的诉求。

❸ 如果适用“新法”，还会引发另外一个问题，即必然要以现行法律规定的程序和证据标准去评价历史案件特别是原办案人员的办案行为等问题，这对于原办案人员显然是不公平的，进而会不会在处理类似案件时发生连锁反应或者负面效应，也需要慎重考虑。

另一种意见认为，“疑案”再审应当适用新法，主要理由：

❷ 决定新旧法律选择适用的根本因素，要看是否有利于当事人特别是被告人。从刑事诉讼法的两次修订情况看，在被告人权利保障方面一次比一次强化，适用新法显然更有利于被告人。因此，在新旧程序法的选择适用上应当坚持从新原则，只有新法的相关规定不利于被告人的，才作为例外适用旧法。这也是一些国家程序法选择适用的通例，对“疑案”应当适用新法。

❷ 刑法的适用原则与刑事诉讼法的适用原则是不同的。因为刑法的修订，既可能有利于被告人，如废除某些犯罪的死刑或者提高某种犯罪的定罪标准;也可不利于被告人，如将本来不是犯罪的行为规定为犯罪或者提高某些犯罪的法定刑，故新旧刑法的选择适用才有“从旧兼从轻”原则。

而在法治不断发展进步的社会背景下，程序法的修订通常都是有利于被告人的，不利于被告人的修订极少，因而不能简单套用刑法的“从旧兼从轻”原则来处理。

同时，上述司法解释明确解决的是“适用刑法”的时间效力，而非“适用刑事诉讼法”的时间效力，故上述司法解释第10条规定的“行为时的法律”仅指行为时的刑法，而不包括行为时的刑事诉讼法。

❸ 1979年《刑事诉讼法》虽未确立非法证据排除制度，但第32条明确规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”1996年《刑事诉讼法》也有相同规定，据此，即便按旧法审理，该案的相关证据如果系刑讯逼供所得，根据新法及其司法解释规定的非法证据排除程序依法予以排除，没有任何问题。【10】

我们赞同第二种观点，也就是说对于申诉的“疑案”，在实体法上适用行为时的法律，这是明确的，没有争议的。在程序法适用上应适用“新法”，除了上述理由外，程序法主要是规范办案机关和办案人员开展诉讼活动的法律，对程序法适用从新原则，更能体现维护人权和规范办案。

众所周知，刑事诉讼法的主要任务是查清案件事实、准确惩治犯罪和保障人权，这是不变的。“新法”与“旧法”相比在保护公民权利上更加完善，如不得强迫自证其罪、加强辩护权等；在侦查、追诉﹑惩治犯罪上更加科学合理，如讯问同步录音录像﹑非法证据排除等。

可以说适用“新法”更能实现刑事诉讼法的任务，更有利于查明案件真相、准确打击犯罪，更有利于案件经得起历史检验。而以往定罪的“疑案”正是由于没有经得起历史检验而被纠正的。

因此，法院在再审纠正“疑案”时都适用了“新法”，如陈满案﹑江西乐平案再审判决书中都载明“依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第二款之规定，判决如下……”。

浙江省高院在对张氏叔侄案的再审判决书中“依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第五十条、第五十四条、第五十八条、第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百一十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下……”，直接适用了新《刑事诉讼法》非法证据排除的规定。【11】

可见，对以往“疑案”申诉再审时，适用2012年《刑事诉讼法》早已成定论。那么，对以往“疑案”再审时的证据要求，也就必须要根据2012年《刑事诉讼法》的规定进行全面审查，那种认为再审时依据“旧法”显然是不正确的。

当然，再审“疑案”时涉及对原办案程序﹑办案行为评价时应当依照原来的规定，这样处理对待原办案方更加合理，易于接受。

在今年4月再审改判无罪的吉林刘忠林案中，刘忠林于1995年被吉林省高院以故意杀人罪判处死缓，由于当时司法机关没有为其指定辩护人，根据现行刑诉法第34条规定，被告人可能被判无期徒刑﹑死刑，没有委托辩护人的，司法机关应当为其指定辩护人。刘忠林再审时提出了程序违法的指控。

吉林省高院再审时根据79年《刑事诉讼法》第二十七条规定“公诉人出庭公诉的案件，被告人没有委托辩护人的，人民法院可以为他指定辩护人。被告人是聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当为他指定辩护人。”当时尚未规定司法机关应当为可能判处无期徒刑以上的被告人指定辩护人，因此，再审法院认定原审判决并无违反程序。【12】

五﹑疑案纠正的证据标准

我国刑事诉讼法第241、242、243是对刑事案件再审条件的规定，条文中对申诉条件有“确有错误”的规定，一些司法机关就以原判“确有错误”来作为申诉和启动再审的条件。有的把“确有错误”的规定理解为定罪的标准，也就是“案件事实清楚，证据确实充分”的标准，因此要求申诉人用确实充分的证据证明自己的清白，或者用确实充分的证据证明他人确系“真凶”，以至于“确有错误”成了原审被告人证明自己无罪的条件。

这种人为拔高申诉条件的情形，导致了实务中大量“疑案”申诉人被拒之门外。还有的司法部门对普通程序的案件与再审程序的案件采取不同的证据标准，对于申诉纠错的证据标准明显高于普通刑事案件证据要求，否则不予纠正。

此外还有案外的考核要求、人为干预、追责等因素，导致“疑案”纠错难上加难，像陈满﹑于英生、刘忠林等申诉了十几、二十来年，杜培武、赵作海、张氏叔侄、呼格吉勒图父母等更是申诉无门，直到“真凶再现”、“亡者归来”。

这些情况使得我们不得不反思“疑案”申诉的证据标准。一些知名学者提出了刑事申诉条件由“确有错误”向“有疑即纠”转变的建议，龙宗智教授认为“有错才纠，是指原裁判所依据的证据事实确有错误,或者出现新的证据,证明原裁判确有错误。这里所称‘确有错误’，包括真凶再现等无可置疑的错误确认，也包括原裁判有很高的错误可能性，即错判可能性明显高于正确裁判可能性的情况。

有疑即纠，是指对原裁判所依据的事实和适用的法律进行重新审查，或者加上新证据进行证据综合判断，发现原裁判可能存在错误,即对原裁判的事实认定存在合理的怀疑。也就是说，只要再审审查时发现证据构造不能达到有罪判决的证据标准，对案件的再审就应当启动。

随着现代人权理念的发展，后说已成为学界通说。而且司法实务中,也常以此说作为再审审查的依据。

日本曾经长期实行必须发现裁判确有错误才予纠正的再审制度,但在年关于白鸟枪击案申诉的决定中，日本最高裁判所认为即使在再审制度中，也适用‘存在疑点时利益归于被告人’'的刑事诉讼基本原则。这就是对日本再审制度影响深远的所谓‘白鸟决定’。后来的财田川等案的再审裁判，最高裁判所进一步解释了这一原则,从而开启了刑事再审重视保障人权的新路。”龙教授结合我国刑事申诉现状提出了“有疑即纠”的建议。【13】

我们认为“疑案”申诉难的原因是多方面的，但最主要的因素是一些司法机关对“疑案”申诉条件的不当理解。首先，根据我国《刑法》和《刑事诉讼法》的规定，对任何种类﹑情形的犯罪，证据要求﹑证明标准都是一致的，那就是要“确实﹑充分，排除合理怀疑”，不能因为诉讼阶段的不同，对被告人定罪的证据要求或高或低，同样“疑罪从无”也是贯彻整个刑事诉讼始终的原则，刑事申诉复查阶段亦然。

其次，根据《刑事诉讼法》第242条规定，当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判：一是有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的；二是据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除，或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的，等等。第一种情形规定是一个证据要求很高的刑事再审启动标准，也就是前述“确有错误”的情形，这种情况对申诉人来说要求很高，不易达到。第二种情形规定的再审条件原本并不算高，只要案件中的证据不确实、不充分，存在尚未排除的合理怀疑，就可以启动再审。这种情形实质上就是“疑案”，但在实践中，司法机关过于谨慎，把关过严，“疑案”再审的情况较少。为此，“两高”将“疑案”申诉的情形做了细化。

如《人民检察院复查刑事申诉案件规定》第四十七条规定，经复查认为人民法院已经发生法律效力的刑事判决、裁定确有错误,具有下列情形之一的，应当按照审判监督程序向人民法院提出抗诉：

(一)有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误,可能影响定罪量刑的;

(二)据以定罪量刑的证据不确实、不充分的;

(三)据以定罪量刑的证据依法应当予以排除的;

(四)据以定罪量刑的主要证据之间存在矛盾的;

(五)原判决、裁定的主要事实依据被依法变更或者撤销的;

(六)认定罪名错误且明显影响量刑的;

(七)违反法律关于追诉时效期限的规定的;

(八)量刑明显不当的;

(九)违反法律规定的诉讼程序,可能影响公正审判的;

(十)审判人员在审理案件的时候有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。

特别值得一提的是《人民检察院复查刑事申诉案件规定》第三条规定“人民检察院复查刑事申诉案件，应当遵循下列原则:(一)原案办理权与申诉复查权相分离;(二)依照法定程序复查;(三)全案复查，公开公正;(四)实事求是，依法纠错。”

该规定确立了刑事申诉复查“实事求是，依法纠错”的原则，一改过去“实事求是，有错必纠”的原则，该申诉复查原则的修改是刑事申诉复查的一大进步，充分体现了刑事诉讼的法治精神，刑事申诉只要符合法律规定就可以启动复查再审程序，更契合了当前的刑事申诉现状。

由此可见，对于“疑案”申诉，根据刑诉法的规定，只要定罪证据不充分，无论什么时候或者什么阶段都可以启动再审，不必纠结于是否“确有错误”，“依法纠错”也是对“有疑即纠”的较好阐释。

综上，“疑案”纠错的证据标准其实就是我国现行刑诉法对刑事案件证据的规定，法律并没有对“疑案”申诉的证据做特殊要求，实践中司法部门对“疑案”纠正的力度远远没有达到民众的诉求。虽然“两高”都在推进疑案纠错，每年都有一批“疑案”得以纠正，但离民众的诉求还有较大距离。而且这些疑案之所以能够纠正，主要是靠申诉人长期不懈的申诉，以及媒体的广泛报道，上级领导的高度重视，专家学者的不断呼吁等，可以说目前“疑案”申诉还没有步入正常的法治轨道，只有各级司法机关转变理念，依法纠错，才能真正筑起防范冤错案的防线。

注释：

1胡云腾 段启俊：《疑罪问题研究》，《中国法学》2006 年第 3 期。

2何家弘：《刑事错判证明标准的名案解析》，《中国法学》2012 年第1 期。

3胡常龙 孙延涛：《留有余地判处死缓案件分析》，《求真务实》2004年第3期。

4刘华华：甘肃政法学院2017年法律硕士论文《对刑事诉讼中留有余地判决的反思》，第15页。

5陈瑞华：《留有余地的判决———一种值得反思的司法裁判方式》，《法学论坛》2010年第4期。

6沈德咏：《论疑罪从无》，《中国法学》2013 年第5 期。

7《疑罪从无的代价！北京西站女尸事件嫌疑人承认强奸杀人却被判无罪》，《中国之声》2017年2月24日。

8周洪波 熊晓彪 张志敏：《“昆明陈辉故意杀人案”之无罪判决说得过去吗？》，《中国案例法评论》2017年第1辑。

9广东省高级人民法院（2014）粤高法刑一终字第351号《刑事判决书》。

10 胡云腾：《聂树斌案再审: 由来、问题与意义》，《中国法学》2017 年第4 期。

11 浙江省高级人民法院（2015）浙刑再字第2号《刑事判决书》；江西省高级人民法院（2016）赣刑再1号《刑事判决书》；浙江省高级人民法院（2013）浙刑再字第2号《刑事附带民事判决书》。

12吉林省高级人民法院（2012）吉刑再字第9号《刑事判决书》。

13龙宗智：《聂树斌案法理研判》，《法学》2013年第8期